Em fevereiro de 2021, o STF, no julgamento conjunto da Ação Direta de Inconstitucionalidade 5.469 e do Recurso Extraordinário 128.019, proibiu as unidades da federação de cobrar o Difal de ICMS (nas aquisições interestaduais, por consumidor final, de bens ou mercadorias) uma vez que a regulamentação da cobrança foi realizada via convênio do Confaz.
Destaco que esta discussão, não é de hoje, nasceu em 2011, quando alguns Estados se reuniram e celebraram o Protocolo ICMS nº 21/2011 já no intuito de exigir o recolhimento do Difal ICMS nas aquisições interestaduais, convênio este que veio a ser declarado inconstitucional pelo STF em 2014.
Diante desta declaração já em 2015, o assunto voltou a ser regulamentado, agora por Emenda Constitucional de nº 87/2015, “regulamentada” após pelo Convênio ICMS nº 93/2015, e que passou a ser aplicado a partir de 2016.
Assim chegamos ao julgamento citado no início deste artigo, onde o STF declarou a inconstitucionalidade da cobrança (Difal), sob o fundamento de que as normas gerais, para instituir a cobrança, deverá ser instituída por meio de Lei Complementar, sendo inservível o ato administrativo: Convênio 93/2015 do Confaz. Portanto, aqui enfatizo que, a declaração de inconstitucionalidade se deu em alguns artigos do referido Convênio e não na EC 87/2015.
Com tal declaração, o STF acabou por modular os efeitos da decisão para determinar que, exceto para as ações já ajuizadas, restariam convalidadas as regras de cobrança do DIFAL até então vigentes, determinando-se ainda prazo até 31 de dezembro de 2021 para que o Congresso Nacional aprovasse a lei complementar pertinente.
E assim foi feito: o texto da Lei Complementar 190 foi finalizado pelo Congresso no dia 20 de dezembro, mas somente sancionado pelo presidente da república e publicado no DOU do dia 05/01/2022.
A demora na sanção e publicação da Lei Complementar 190/2022 trouxe graves consequências, visto que, segundo o princípio da anterioridade, que rege o ICMS, é proibido instituir ou majorar tributos no mesmo exercício financeiro em que tenha sido publicada lei que instituiu ou aumentou tributo.
O debate é bastante interessante sob diversos prismas. O STF declarou inconstitucional a cobrança do DIFAL do ICMS por ausência de lei complementar, mas somente a partir de 2022, para proteger o orçamento dos estados.
São Paulo e Paraná, como exemplo, mesmo antes da publicação da LC 190/2022, já tinham editado suas normas, com o objetivo de manterem a cobrança do Difal; contudo sob a ótica jurídica, estas normas de nada valem, conforme se depreende da leitura atenta da decisão emanada pelo STF.
Sob outro prisma, a própria Lei Complementar 190/2022, em seu artigo 3º, diz que ela produzirá efeitos depois de 90 dias, conforme o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal, que prevê que é vedada a cobrança de tributos antes de decorridos 90 dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou.
Conclusão
Diante do exposto, em minha opinião, o Difal só poderá ser cobrado pelos Estados e o Distrito Federal a partir de 1º de janeiro de 2023. O entendimento tem por fundamento o disposto na alínea “b” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal, que prevê que é vedada a cobrança de tributo no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que o instituiu. Como a Lei Complementar n. 190 foi publicada em 5 de janeiro de 2022, o Difal não pode ser cobrado em 2022. Simples assim.
Entretanto, sabemos que alguns Estados já estão se preparando para cobrar a partir de 01/04/2022, e outros, já estão cobrando, desde o dia 01/01/2022.
A par de toda esta discussão, importante ficar claro que, o não recolhimento do Difal, somente pode se dar através do amparo de uma medida judicial favorável ao contribuinte, ou seja, o empresário somente não terá que recolher o Difal (considerando que o Estado de destino está solicitando) quando este possuir uma sentença favorável, mesmo que provisória – medida liminar, antecipação de tutela, depósito em juízo – em qualquer outra hipótese o recolhimento se faz necessário.
Como dica final, considerando que alguns estados estão retendo mercadorias até o recolhimento, indico que, nenhuma autoridade pública pode reter mercadorias como forma coercitiva de exigência de tributo, isso é uma sanção política e fere um enorme conjunto de princípios constitucionais, como liberdades, propriedade privada e livre iniciativa, para ficar nos mais básicos. O STF tem uma jurisprudência bastante firma contra esse tipo de postura das autoridades públicas (Súmulas 70, 323 e 547).
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